商标的(of)顯著性，是(yes)商标代理從業者極爲(for)熟悉，卻也時(hour)常感到(arrive)困惑的(of)一(one)個(indivual)概念。
在(exist)向客戶解釋何謂顯著性時(hour)，我(I)們(them)往往可以(by)舉出(out)一(one)些常見的(of)例子。
然而，如果客戶深入追問，則可能陷入解釋乏力，甚至無法自圓其說的(of)局面。
究其原因，一(one)方面是(yes)大(big)多數從業者對顯著性的(of)理解相對淺層，另一(one)方面則是(yes)我(I)國(country)商标立法及學界通說在(exist)顯著性問題上(superior)的(of)一(one)些謬誤所造成的(of)認知混亂。
顯著性概念的(of)通說解釋
對于(At)何謂商标的(of)顯著性，我(I)國(country)立法機關、商标主管部門、學界主流觀點均将其歸納爲(for)“來(Come)源識别性”。
國(country)家知識産權局發布的(of)《商标審查審理指南》中有如下表述：
商标的(of)顯著特征，亦即商标的(of)顯著性，是(yes)商标标志獲得商标注冊的(of)前提條件。商标的(of)顯著性是(yes)指商标應當具備的(of)足以(by)使相關公衆區分商品或者服務來(Come)源的(of)特征，具體來(Come)講，是(yes)指商标能夠使得消費者識别、記憶，進而發揮指示商品或者服務來(Come)源的(of)功能與作(do)用(use)。
華東政法大(big)學王遷教授則認爲(for)：
标志的(of)“顯著性”又被稱爲(for)“區别性”或者“識别性”，是(yes)指用(use)于(At)特定商品或服務的(of)标志具有的(of)識别該商品或服務的(of)來(Come)源，從而能夠将這(this)種商品或服務的(of)提供者與其他(he)同種或類似商品或服務的(of)提供者加以(by)區分的(of)特性。
上(superior)述兩段表述均對“顯著性”概念進行了(Got it)正面定義，其概念核心即“來(Come)源識别性”。
通俗點說，就是(yes)消費者看到(arrive)這(this)個(indivual)标志時(hour)，是(yes)否會将它當成商标，并進一(one)步識别出(out)商品或服務的(of)提供者。
譬如，在(exist)購買手機時(hour)，看到(arrive)手機背面上(superior)有“HUAWEI”的(of)字樣，消費者會識别出(out)“HUAWEI”是(yes)一(one)個(indivual)商标，并且該部手機的(of)提供者是(yes)華爲(for)公司。在(exist)購買保險時(hour)，看到(arrive)保險合同上(superior)有“中國(country)平安”的(of)字樣，消費者會識别出(out)“中國(country)平安”是(yes)一(one)個(indivual)商标，并且該保險服務是(yes)由平安保險公司提供的(of)。
《商标法》則從反面對“顯著性”概念進行了(Got it)界定。《商标法》第十一(one)條規定：
下列标志不(No)得作(do)爲(for)商标注冊：
（一(one)）僅有本商品的(of)通用(use)名稱、圖形、型号的(of)；
（二）僅直接表示商品的(of)質量、主要(want)原料、功能、用(use)途、重量、數量及其他(he)特點的(of)；
（三）其他(he)缺乏顯著特征的(of)。
前款所列标志經過使用(use)取得顯著特征，并便于(At)識别的(of)，可以(by)作(do)爲(for)商标注冊。
标志中僅有本商品的(of)通用(use)名稱、描述性特點、功能性特點等情況之所以(by)不(No)能作(do)爲(for)商标注冊，是(yes)因爲(for)消費者不(No)會将其識别爲(for)商标，比如在(exist)一(one)袋小米的(of)包裝袋上(superior)看到(arrive)“小米”、“優質”、“25kg”等字樣時(hour)，消費者會分别将其識别爲(for)商品通用(use)名稱、質量、重量等，而不(No)會覺得上(superior)述字樣是(yes)商标，也就不(No)會通過上(superior)述字樣聯想到(arrive)這(this)袋小米的(of)提供者。
以(by)上(superior)便是(yes)對顯著性概念的(of)通常解釋。但是(yes)，上(superior)述定義與解釋是(yes)否真的(of)正确呢？
謬誤一(one)：通用(use)名稱等可以(by)通過使用(use)取得顯著性
我(I)們(them)不(No)妨再回到(arrive)《商标法》第十一(one)條。依照該條第二款的(of)表述，可以(by)推論出(out)“通用(use)名稱可以(by)通過使用(use)取得顯著性，進而作(do)爲(for)商标注冊”這(this)一(one)結論。
舉個(indivual)例子，“手機”一(one)詞使用(use)在(exist)手機上(superior)，顯然屬于(At)通用(use)名稱，不(No)得作(do)爲(for)商标注冊。
但是(yes)試想一(one)下，如果有一(one)家公司通過對“手機”一(one)詞的(of)大(big)量使用(use)使之取得顯著特征，進而依照前述條款取得注冊商标專用(use)權，借此禁止他(he)人(people)在(exist)手機上(superior)使用(use)“手機”一(one)詞，顯然是(yes)匪夷所思的(of)。
因此，本商品的(of)通用(use)名稱是(yes)不(No)能通過使用(use)取得顯著性的(of)。
同理，“WIFI”等功能性标志、“高質量”等描述性标志、本商品的(of)圖形、型号也是(yes)不(No)能通過使用(use)取得顯著性的(of)，此處不(No)再贅述。
本商品的(of)通用(use)名稱屬于(At)公共資源，一(one)旦有人(people)通過該條款将通用(use)名稱注冊爲(for)商标，那麽将實質性剝奪他(he)人(people)對公共資源的(of)合法利用(use)。
即使他(he)人(people)可以(by)通過相應的(of)救濟程序繼續使用(use)該通用(use)名稱，但是(yes)由此産生(born)的(of)司法成本是(yes)毫無必要(want)的(of)，因而《商标法》第十一(one)條第二款的(of)表述有待日後修正。
謬誤二：“顯著性”即爲(for)“來(Come)源識别性”
我(I)們(them)看一(one)個(indivual)顯著性退化的(of)例子。
關于(At)顯著性退化，一(one)個(indivual)非常著名的(of)例子是(yes)“吉普”商标。
“吉普”一(one)開始是(yes)注冊商标，但因其産品太過成功，于(At)是(yes)在(exist)國(country)内逐漸成爲(for)了(Got it)“越野車”的(of)代名詞，顯著性退化殆盡，最終變成了(Got it)商品通用(use)名稱，就連品牌方都打出(out)了(Got it)“不(No)是(yes)所有的(of)吉普都叫Jeep”的(of)廣告語，可見品牌方都接受了(Got it)“吉普”淪爲(for)通用(use)名稱的(of)事實。
但是(yes)套用(use)“顯著性”即爲(for)“來(Come)源識别性”的(of)通說觀點，會發現矛盾之處。既然“吉普”淪爲(for)了(Got it)通用(use)名稱，進而喪失了(Got it)顯著性，那麽就意味着它也喪失了(Got it)來(Come)源識别性。
但是(yes)事實上(superior)，即使大(big)部分公衆将“吉普”指代“越野車”，但仍有不(No)少消費者仍明确知道“吉普”是(yes)一(one)個(indivual)汽車品牌及商标，甚至能夠準确指出(out)其背後的(of)品牌方，說明其來(Come)源識别性并未喪失殆盡。
對于(At)這(this)種矛盾，一(one)個(indivual)可能的(of)解釋是(yes)，“顯著性”與“來(Come)源識别性”本就是(yes)兩個(indivual)不(No)同的(of)概念，即通說觀點是(yes)錯誤的(of)。
那麽，“顯著性”不(No)是(yes)“來(Come)源識别性”，那它指的(of)是(yes)什麽呢？
顯著性問題的(of)正确理解
在(exist)理解什麽是(yes)顯著性之前，我(I)們(them)不(No)妨思考下爲(for)什麽會出(out)現這(this)個(indivual)概念。
回到(arrive)上(superior)面手機的(of)那個(indivual)例子，如果有人(people)在(exist)手機上(superior)成功将“手機”一(one)詞注冊爲(for)商标，那麽其權利人(people)就可以(by)憑借注冊商标專用(use)權壟斷這(this)個(indivual)通用(use)名稱在(exist)手機上(superior)的(of)使用(use)，借此排除其他(he)人(people)對“手機”一(one)詞的(of)合理使用(use)，這(this)樣顯然會損害商業社會的(of)公平競争。
爲(for)了(Got it)防止這(this)種情況的(of)發生(born)，引入“顯著性”概念就顯得尤爲(for)必要(want)。
就像《商标法》第十一(one)條第一(one)款所列舉的(of)，僅有本商品的(of)通用(use)名稱、圖形、型号的(of)，或者僅直接表示商品的(of)質量、主要(want)原料、功能、用(use)途、重量、數量及其他(he)特點之所以(by)不(No)能作(do)爲(for)商标注冊，是(yes)因爲(for)上(superior)述情況與商品或服務的(of)關聯性實在(exist)太高，以(by)緻經營者在(exist)參與市場經濟時(hour)，很難繞開對上(superior)述元素的(of)使用(use)。
設想“手機”、“WIFI”等詞語在(exist)手機上(superior)被人(people)注冊爲(for)商标，那麽其他(he)人(people)爲(for)了(Got it)避免侵權隻能改用(use)“移動智能設備”、“行動熱點”等詞語。繼而“移動智能設備”、“行動熱點”也被人(people)注冊了(Got it)，那麽經營者又得繼續改用(use)其他(he)詞語，最終避無可避。此種情況若不(No)從立法上(superior)予以(by)制止，将會嚴重擾亂市場秩序。
落實到(arrive)立法層面上(superior)，就是(yes)統一(one)将與指定商品或服務的(of)關聯性太高文字、圖形等，規定爲(for)缺乏顯著特征（即顯著性），進而禁止作(do)爲(for)商标注冊。
由此我(I)們(them)可以(by)看出(out)，引入“顯著性”概念的(of)初衷并不(No)是(yes)用(use)于(At)識别商品或服務的(of)來(Come)源，而是(yes)爲(for)了(Got it)防止與指定商品或服務高度關聯的(of)公有領域的(of)元素被特定人(people)所壟斷，進而保障廣大(big)經營者都能對上(superior)述元素進行自由使用(use)，從而促進公平競争。
那麽，“顯著性”的(of)概念到(arrive)底是(yes)什麽呢？
按照劉鐵光教授的(of)觀點，顯著性是(yes)指商标與商品或服務之間的(of)區别性，其與“來(Come)源識别性”是(yes)兩個(indivual)不(No)同的(of)概念。也就是(yes)說，“顯著性”僅解決商标與商品或服務之間關聯性高低的(of)問題，不(No)解決來(Come)源識别的(of)問題。
若商标與商品或服務之間關聯性太高，如商标僅有通用(use)名稱、僅表示質量等特點，那麽就判定爲(for)缺乏顯著性，進而禁止注冊。
那麽，是(yes)否具有顯著性的(of)商标就當然可以(by)取得注冊呢？這(this)時(hour)候才需要(want)引入“來(Come)源識别性”的(of)概念。
“來(Come)源識别性”所要(want)解決的(of)，是(yes)在(exist)商标具備顯著性的(of)前提下，判斷其與其他(he)在(exist)先商标的(of)共存是(yes)否會導緻消費者對商品或服務來(Come)源産生(born)混淆。
若存在(exist)混淆的(of)可能性，那麽即使其具備顯著性，也不(No)得作(do)爲(for)商标注冊，因爲(for)這(this)會擾亂在(exist)先商标識别來(Come)源的(of)基本功能。
由此我(I)們(them)可以(by)看出(out)，“顯著性”概念是(yes)爲(for)了(Got it)防止特定人(people)對公共資源的(of)壟斷及對公平競争的(of)保護而禁止相關元素作(do)爲(for)商标注冊，其核心内容是(yes)商标與商品或服務之間的(of)區别性。
而“來(Come)源識别性”概念則是(yes)爲(for)了(Got it)防止商标注冊行爲(for)擾亂在(exist)先商标的(of)來(Come)源識别功能，其核心内容是(yes)避免混淆性近似的(of)發生(born)。
“顯著性”問題主要(want)是(yes)針對公有領域，“來(Come)源識别性”問題主要(want)是(yes)針對私有領域，兩者均是(yes)商标注冊的(of)前提條件，但不(No)可混爲(for)一(one)談。
此外，“顯著性”概念還可以(by)進一(one)步細分爲(for)“固有顯著性”及“獲得顯著性”，當前實務界對上(superior)述這(this)對概念的(of)主流觀點仍存在(exist)認知誤區，但本文限于(At)篇幅不(No)再展開。
